Por: Juan Felipe Díez Castaño
Abogado Litigante
Especialista en seguridad social.
1. NATURALEZA DEL
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA:
La
H. Corte Constitucional, en reiterada jurisprudencia que tiene origen en el año
2005 y se mantiene hasta la actualidad, ha venido sosteniendo la continua,
irrevocable, y pacífica tesis, al interior de la corporación, sobre la
prohibición de despedir o terminar el contrato laboral, independientemente de
la clase de contrato laboral, cuando se trata de trabajadores discapacitados. Así
por ejemplo, la Honorable corporación ha estudiado no solo casos de contratos
laborales a término indefinido, si no, más importante aún, casos de contratos
laborales por obra o labor o a término fijo, que por su naturaleza son finitos,
en los cuales, los trabajadores han sufrido accidentes de trabajo, o
enfermedades y accidentes de origen común, y sus empleadores han procedido a
dar por terminado los vínculos laborales existentes argumentando la expiración
del plazo pactado, en unos casos, y en otros la posibilidad de realizar un
despido unilateral sin justa causa conforme el artículo 64 del código
sustantivo del trabajo. Pues bien, la H. Corte Constitucional ha adoctrinado
contra esta realidad, que afecta a los trabajadores discapacitados, que prima facie, está
prohibido a los empleadores, despedir o terminar el vínculo laboral, con esta
clase de trabajadores, pues aquellos tienen una protección constitucional
especial, derivada del inciso 3 del artículo 13 de la Constitución política de
Colombia, que expresa lo siguiente:
“ARTICULO 13. Todas
las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección
y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y
oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen
nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.
El Estado promoverá
las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en
favor de grupos discriminados o marginados.
El Estado
protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica,
física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y
sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.”(Subrayas
y negrilla fuera de texto.)
Es
importante en este punto, citar como fundamento de lo expresado atrás, la
sentencia T-850 de 2011, M.P Mauricio González Cuervo, donde la H. Corte
Constitucional reitera que la estabilidad laboral reforzada es un derecho
fundamental autónomo para los discapacitados, y adicionalmente precisa que la
acción de tutela es viable para protegerlos de los despidos o terminaciones de
los contratos laborales, para hacer eficaz su derecho al reintegro. En ese
entendido, la alta corporación expresó:
“4. El derecho a la
estabilidad laboral reforzada de trabajadores en condiciones de debilidad
manifiesta o indefensión y a la reubicación laboral. Calificación del origen,
grado de invalidez y determinación de la pérdida de la capacidad laboral.
Reiteración de jurisprudencia.
4.1.
El artículo 53 de la Constitución Política consagra la protección a la
estabilidad en el empleo respecto de todos los trabajadores, como un principio
que rige de manera general las relaciones laborales, lo cual supone que el
cumplimiento de las obligaciones propias del objeto del contrato de trabajo por
parte del empleado, conlleva a la conservación de su cargo, salvo que existan
circunstancias especiales, o que se incurra en alguna de las causales
contempladas en la ley para que el empleador de por terminado el contrato.
Este
derecho reconocido constitucionalmente, se ha denominado por la jurisprudencia
constitucional al desarrollar los artículos 13 y 47, como “estabilidad laboral reforzada”, y tiene como
finalidad garantizarle a los sujetos que se encuentran en condiciones de
discapacidad, la permanencia en el empleo luego de haber adquirido la
respectiva “limitación física, sensorial o sicológica, como medida de
protección especial y en conformidad con su capacidad laboral”[1].
Esta
Corporación[2] ha reconocido el carácter de verdadero derecho fundamental a la
“estabilidad laboral reforzada” de las personas que por sus condiciones
físicas, sensoriales o psicológicas se encuentran en circunstancias de
debilidad manifiesta o indefensión y ha precisado que este reconocimiento
conlleva:
“(i) el derecho a conservar el empleo, (ii) a no ser
despedido en razón de su situación de vulnerabilidad, (iii) a permanecer en él
hasta que se configure una causal objetiva que amerite la desvinculación
laboral y (iv) a que el inspector de trabajo o la autoridad que haga sus veces,
autorice el despido con base en la verificación previa de dicha causal, a fin
de que el mismo pueda ser considerado eficaz”. [3]
La
jurisprudencia constitucional ha señalado que la
protección laboral reforzada se predica no sólo de quienes tienen una
calificación que acredita su condición de discapacidad o invalidez, sino
también de aquellos trabajadores que demuestren que su situación de salud les
impide o dificulta sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones
regulares de trabajo.[4] En Sentencia T-361 de 2008, la
Corte sostuvo:
“(…) el amparo cobija a quienes sufren una
disminución que les dificulta o impide el desempeño normal de sus funciones,
por padecer una i) deficiencia
entendida como una pérdida o anormalidad permanente o transitoria, sea
psicológica, fisiológica o anatómica de estructura o función; ii) discapacidad,
esto es, cualquier restricción o impedimento del funcionamiento de una
actividad, ocasionados por una deficiencia en la forma o dentro del ámbito
considerado normal para el ser humano; o, iii) minusvalidez, que constituye una
desventaja humana, al limitar o impedir el cumplimiento de una función que es
normal para la persona, acorde con la edad, sexo o factores sociales o
culturales”. (subrayas y negrilla fuera de texto.)
Como
puede verse de los apartes de la sentencia citados atrás, el derecho a la
estabilidad laboral reforzada constituye un derecho fundamental autónomo cuando
se trata de trabajadores discapacitados. No existe pues duda acerca de la
existencia del derecho a la estabilidad
laboral reforzada, inclusive, se puede traer a cita, todo un conjunto
de sentencias ordenadas al azar, sobre este derecho fundamental, sobre el cual
la H. Corte constitucional HA DEFENDIDO LA PROCEDENCIA DE SU PROTECCIÓN. El
precedente vigente se puede encontrar en estos fallos:
-T-238
de 2008, M.P Mauricio González Cuervo, T-263 de 2009, M.P Luis Ernesto Vargas
Silva, T-269 de 2010 M.P Jorge Iván Palacio Palacio, T-307 de 2008, M.P
Humberto Antonio Sierra Porto, T-341 de 2009 M.P Nilsón Pinilla Pinilla, T-461
de 2012 M.P Jorge Iván Palacio Palacio, T-490 de 2010 M.P Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub, T-513 de 2006 M.P Alvaro Tafur Galvis, T-554 de 2010 M.P Jorge Iván
Palacio Palacio, T-850 de 2011 Mauricio Gonzales Cuervo, T-864 de 2011 M.P Juan
Carlos Henao Pérez, T-960 de 2009 M.P Maria Victoria Calle Correa, T-1183 de
2005 M.P Clara Inés Vargas Hernández., T-797 de 2009, M.P Luis Ernésto Vargas
Silva, T-039 de 2010, M.P Jorge Iván Palacio Palacio.
2. PRESUNCIÓN DE DESPIDO POR
MOTIVO DE LA DISCAPACIDAD:
Igualmente
resulta pertinente señalar que la jurisprudencia Constitucional ha señalado que
cuando el empleador despide al trabajador en estado de discapacidad, sin
autorización del inspector del trabajo, se genera una PRESUNCIÓN sobre que el
despido fue en razón de la discapacidad. Así, en reciente sentencia T-597 de
2014, M.P LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ, la H. Corte Constitucional manifestó:
“La
jurisprudencia de esta colegiatura ha establecido que cuando se despide a un
trabajador que está discapacitado o en circunstancias de debilidad manifiesta, sin que medie la autorización del Ministerio del
Trabajo, debe presumirse que su decisión se tomó en razón de las especiales
condiciones del trabajador (Sentencias T-1040 de
2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil, T-1219 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño,
T-518 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-521 de 2008, .P. Manuel
José Cepeda Espinosa).” (Subrayas y negrilla fuera de texto.)
Por
otro lado, la jurisprudencia Constitucional ha reiterado que el hecho de que el
trabajador haya recibido la indemnización por despido injusto, no es óbice para
que el Juez ordene el reintegro del trabajador al empleador. Así en la
sentencia T-341 de 2009, M.P Nilsón Pinilla Pinilla, la H. Corte Constitucional
expresó lo siguiente:
…
En armonía con lo expuesto, la jurisprudencia constitucional considera la
acción de tutela procedente para ordenar el reintegro al trabajo de la mujer
que va a ser madre o acaba de serlo, sin la necesaria confrontación de las
razones esgrimidas por el empleador ante el Inspector del Trabajo[1] y en la misma línea se estima que al juez de amparo compete
disponer el reintegro de los trabajadores con limitaciones físicas, sensoriales
o psíquicas, despedidos sin autorización de la oficina del trabajo, así mediare
una indemnización[2].”
(subrayas y negrilla fuera de texto.)
3. DESDE QUE PORCENTAJE DE
INVALIDEZ APLICA LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA:
La
H. Corte Constitucional de Colombia ya manifestó que la protección establecida
en el artículo 26 de la ley 361 de 1997 no distingue a ninguna clase de persona
con limitación física o que sea necesario un porcentaje para ser beneficiario
del derecho a la estabilidad laboral reforzada. Así por ejemplo en
sentencia C-606 de 2012, la Corte
afirmó:
“Apoyándose
en tales nociones esta Corte en la Sentencia C-824 de 2011 concluyó que la idea
de limitación expresa un panorama genérico al que pertenecen todos los sujetos
que han sufrido mengua por “circunstancias personales, económicas, físicas,
fisiológicas, síquicas, sensoriales y sociales”, mientras que la discapacidad
se define como una especie dentro del género e implica “el padecimiento de una deficiencia
física o mental que limita las normales facultades de un individuo”. Por esta
razón y por la complejidad de la terminología se ha establecido el deber de no
realizar diferencias de trato frente a estas personas con tal que se engloben
los conceptos de “disminuidos físicos, sensoriales y síquicos” del artículo 47
de la C.P., el concepto de “minusválidos” del artículo 54 y el concepto de
“personas con limitaciones físicas o mentales” del artículo 68 de la C.P.
En esta oportunidad, la Corte fue enfática en indicar que
los beneficiarios de la Ley 361 de 1997 no se restringen a las personas con
limitaciones severas y profundas, sino que están incluidas todas las personas
con limitaciones en general “sin entrar a determinar ni el tipo de limitación
que se padezca, ni el grado o nivel de dicha limitación, esto es sin
especificar ni la clase, ni la gravedad de las limitaciones”.
(subrayas y negrilla fuera de texto.)
Por
otro lado el artículo 1 del convenio 159 de la OIT sobre readaptación laboral,
sobre readaptación laboral, que está aprobado por la ley 82 de 1988, que por
disposición expresa del artículo 53 de la Constitución política de Colombia,
hace parte del bloque de constitucionalidad, señala:
“Artículo
1
1.
A los efectos del presente Convenio, se entiende por persona inválida toda persona cuyas posibilidades
de obtener y conservar un empleo adecuado y de progresar en el mismo queden
sustancialmente reducidas a causa de una deficiencia de carácter físico o
mental debidamente reconocida.
2.
A los efectos del presente Convenio, todo Miembro deberá considerar que la
finalidad de la readaptación profesional es la de permitir que la persona
inválida obtenga y conserve un empleo adecuado y progrese en el mismo, y que se
promueva así la integración o la reintegración de esta persona en la sociedad.
3.
Todo Miembro aplicará las disposiciones de este Convenio mediante medidas
apropiadas a las condiciones nacionales y conformes con la práctica nacional.
4. Las disposiciones del presente
Convenio serán aplicables a todas las categorías de personas inválidas.”
(subrayas y negrilla fuera de texto.)
Obsérvese
como el convenio de la OIT, que se reitera hace parte de la Constitución
nacional, por integrar el bloque de constitucionalidad, señala en su artículo
1, numeral 2 que la finalidad de la readaptación profesional es “la de permitir
que la persona inválida obtenga y conserve un empleo adecuado”, afirmación que
básicamente constituye el núcleo esencial del derecho a la estabilidad laboral
reforzada. Adicionalmente, el numeral 4 de dicho artículo, expresa que las
disposiciones del convenio serán aplicables a todas las categorías de personas
inválidas.
Existe
una sola sentencia de la H. Corte suprema de justicia rad. 39207 de 2012, que
empezó a hablar del 15% de invalidez como estándar para otorgar el derecho a la
estabilidad laboral reforzada a un discapacitado, pero esta sentencia fue
expedida cuando estaba vigente el decreto 2463 de 2001 que hablaba de ese
margen porcentual en el artículo 7. No obstante, al no estar vigente esa
disposición legal, por expresa derogación del decreto 1352 de 2013, esa
sentencia pierde valor, y no alcanza a ser doctrina legal probable, no solo por
contradecir las sentencias de la Corte Constitucional, (que se reitera han
señalado que no se requiere un porcentaje específico para ser beneficiario del
derecho a la estabilidad laboral reforzada), si no porque según la ley 153 de
1887, la doctrina legal probable se forma con tres o más sentencias uniformes
de la Corte suprema sobre un mismo punto de derecho, y no las hay; Sin embargo
si las hubiese, estarían en contra de lo interpretado por la Corte
Constitucional en este punto y por ende no deberían ser tomadas por el Juez del
caso, pues de cualquier manera, esta última corporación judicial es la máxima
interprete de la Constitución y su jurisprudencia en este caso concreto, se
encuentra más acorde con principios y valores constitucionales como la
solidaridad y la igualdad. Otro argumento para no aplicar la tesis de la Corte
Suprema de Justicia está dado por el hecho de que según el artículo 4 de la
Constitución política, la constitución es norma de normas, y en todo caso de
incompatibilidad de esta y la ley, primará la primera. En ese orden de ídeas,
al estar ratificado (ley 82 de 1988) el convenio 153 de la OIT que consagra la
estabilidad laboral reforzada sin discriminar entre niveles o porcentajes de
discapacidad, no es válido jurídicamente aplicar el criterio del 15%, pues lo
estaría realizando en contravía a la misma constitución.
Ahora
bien, la H. Corte Constitucional si ha señalado tres (3) criterios cualitativos
(no cuantitativos o de porcentaje de invalidez) que permiten determinar si en
un caso concreto, un trabajador con una discapacidad puede ser beneficiario del
derecho a la estabilidad laboral reforzada. Los mencionados criterios fueron
expuestos en la sentencia T-597 de 2014, M.P LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ,
así:
“Así
pues, se encuentra en circunstancias de debilidad manifiesta, y por
consiguiente es acreedor del derecho a la estabilidad laboral reforzada, «(i)un trabajador que razonablemente pueda catalogarse
como persona con discapacidad, (ii) con disminución física, síquica o sensorial
en un grado relevante, y (iii) en general todas aquellos que (a) tengan una
afectación grave en su salud; (b) esa circunstancia les “impida[a] o
dificult[e] sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones
regulares”,41 y (c) se tema que, en esas condiciones particulares, pueden ser
discriminados por ese solo hecho42»43.”(Subrayas y negrilla
fuera de texto.).
Obsérvese
como la H. Corte Constitucional en los tres criterios cualitativos que señaló,
no usó un porcentaje específico de invalidez para determinar el reconocimiento
del derecho a la estabilidad laboral reforzada. Esto es así por cuanto el
porcentaje de invalidez a pesar de parecer muy reducido en algunos casos, puede
generar restricciones ocupacionales relevantes, distintas de un oficio a otro.
Por ejemplo, una hernia discal en la columna puede provocar el mismo porcentaje
de invalidez en un auxiliar administrativo que en un mecánico automotríz,
supongamos un 13% de pérdida de capacidad laboral. No obstante lo anterior, las
restricciones laborales para el mecánico, a pesar de tener la misma pérdida de
capacidad laboral que el auxiliar administrativo (13%), serán mayores a raíz de
que su trabajo tiene una naturaleza física más que intelectual. Por el
contrario, la Corte Constitucional, en los 3 criterios establecidos en la
sentencia T-597 de 2014, usó los términos de razonabilidad, relevancia y
afectación grave, que están resaltados en la cita anterior, para determinar si
el trabajador tiene o no derecho a la estabilidad laboral reforzada. En esa
dirección, para determinar si un trabajador a raíz de una invalidez o una
enfermedad grave, estará amparado por dicha protección constitucional y legal,
deberán analizarse en cada caso concreto aspectos como: a. las restricciones
ocupacionales del trabajador, b. Como lo afectan estas restricciones para
desempeñarse en su oficio, para conseguir un empleo, o para mantenerse en el
empleo, y c. la vulnerabilidad del trabajador que se deberá analizar a la luz
del artículo 13 de la Constitución política de Colombia. En conclusión, no
existe un porcentaje desde el cual deba empezarse a aplicar el derecho a la
estabilidad laboral reforzada; este puede aplicarse a todos los trabajadores
discapacitados, siempre y cuando su discapacidad desde un punto de vista
cualitativo implique los conceptos de razonabilidad, relevancia y afectación
grave. Sin embargo cabe decir, que independientemente del porcentaje de pérdida
de capacidad laboral que tenga el trabajador, sea de origen común o laboral,
siempre deberá agotarse, para terminar su contrato laboral, sea con justa o sin
justa causa, o por el vencimiento del término fijo pactado o la obra o labor
contratada, el trámite del permiso al Inspector del trabajo, como lo señala el
artículo 26 de la ley 361 de 1997, so pena de que ese despido sea considerado
ineficaz, y además se presuma que fué por motivo de la discapacidad.